中國在高端基礎設施領域的飛速發(fā)展，推動了中國企業(yè)在此領域的境外投資，包括高鐵、電站、公路、水利、水電等多方面。由于發(fā)達國家或地區(qū)的基礎設施建設已相對完善，且當?shù)赝顿Y者競爭激烈或市場已基本飽和，因而總體上而言，中國企業(yè)進行境外投資的方向主要集中在經(jīng)濟發(fā)展水平相對欠發(fā)達區(qū)域，尤其是“一帶一路”沿線國家和地區(qū)，部分經(jīng)濟發(fā)展處于較快上升期的區(qū)域具有較強的基礎設施建設需求，但基礎設施投資支出不足，基礎設施落后，中國企業(yè)在其中就有較大的發(fā)展空間。

“一帶一路”建設實施以來，中國企業(yè)參與沿線國家基礎設施建設已有建樹，促成的典型項目包括肯尼亞蒙內鐵路、巴基斯坦卡拉奇—拉合爾高速公路、印尼雅加達—萬隆高鐵項目等。但同時，中國企業(yè)參與“一帶一路”投資建設過程中亦面臨多方面風險，也有部分虧損項目，如中東某輕軌項目等。

境外投資項目具有投資規(guī)模大、周期長等特點，在投資的過程中，投資者將面臨各方面的投資風險，包括政治風險、法律風險、國有化風險、環(huán)保風險等。相比國內投資項目，境外投資項目承擔的政治風險、自然風險、社會風險和經(jīng)濟財務風險往往更高，且由于境外的法律制度、法律體系及司法習慣，即東道國的投資法律環(huán)境與中國有較大的區(qū)別，因此，在法律合規(guī)風險控制方面：

（1）法律合規(guī)風控管理的難度進一步加大；

（2）法律合規(guī)風控管理的成本進一步增加；

（3）特殊的政治經(jīng)濟風險在企業(yè)合規(guī)風控管理中的地位上升（如政治糾紛、動亂、戰(zhàn)爭、匯率波動及外匯管制、經(jīng)濟制裁、本土企業(yè)保護、沒收、國有化等）；

（4）企業(yè)決策傳導效率降低，從核心層作出決策傳導至執(zhí)行部門，再到執(zhí)行結果反饋至核心層，時間更長，風險加大。

以下從法律合規(guī)風險控制角度，對中國企業(yè)開展境外投資項目若干注意事項作一初步討論。

一、中國國內監(jiān)管法律合規(guī)風險

（一）境外投資項目的審批風險

中國企業(yè)的跨境投資審批/備案主要涉及商務部、發(fā)改委等政府主管部門。其中商務部主要負責境內企業(yè)對外投資行為的核準/備案；發(fā)改委主要負責投資項目本身的核準/備案；如涉及國資，則還包括國資部門的監(jiān)管。

商務主管部門的管理主要依據(jù)是2014年9月發(fā)布的《境外投資管理辦法》，對境內企業(yè)對外投資實行“備案為主、核準為輔”的管理模式。除對在敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的投資實行核準管理外，其余均實行備案。發(fā)改委2014年至2018年辦理境外投資項目管理事項的主要依據(jù)為《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第9號），2018年3月1日之后依據(jù)新生效的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號），其同樣也將境外投資項目的管理分為核準管理和備案管理。實行核準管理的范圍為投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項目；實行備案管理的范圍為投資主體直接開展的非敏感類項目，也即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。

提示：

（1）國家發(fā)展改革委、商務部、人民銀行、外交部2017年聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》要求：要重點推進有利于“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯(lián)互通的基礎設施境外投資；2019年4月召開的“一帶一路”國際合作高峰論壇也再次強調“要繼續(xù)聚焦基礎設施互聯(lián)互通……”。從大的方向來說，國家層面對這一領域的投資是支持和鼓勵的。

（2）就基礎設施建設投資項目所處的行業(yè)領域而言，基礎設施建設的一般項目需要進行備案，如果屬于“跨境水資源開發(fā)利用”則為《企業(yè)境外投資管理辦法》所規(guī)定的敏感行業(yè)需要進行核準。

（3）就投資的地區(qū)而言，應盡量避免在敏感國家和地區(qū)進行投資，包括與中國未建交的、發(fā)生戰(zhàn)爭內亂的，或者根據(jù)中國締結或參加的國際條約、協(xié)定等需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)，以降低境外投資的國內監(jiān)管風險。

（二）外匯監(jiān)管風險

外匯監(jiān)管方面的主要規(guī)定包括《中華人民共和國外匯管理條例》、《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號）等。為促進和便利企業(yè)跨境投資資金運作，簡化直接投資外匯管理，國家外匯管理局2015年發(fā)布的《關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號）明確取消境外直接投資項下外匯登記核準行政審批事項，改由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。據(jù)此規(guī)定，實踐中境內企業(yè)在獲得發(fā)改委和商務部門核準或備案后，無需取得外管局的外匯登記核準，改由銀行直接辦理境外直接投資項下的外匯登記。

由于前些年中國企業(yè)境外非理性投資現(xiàn)象，境外投資項目的外匯監(jiān)管也進一步收緊，中國企業(yè)開展境外投資的資金出入境以及中國企業(yè)的境外融資，都要接受較為嚴格的審核。

（三） 稅收風險

中國企業(yè)進行境外投資還面臨稅收方面包括被雙重征稅風險、轉讓定價產(chǎn)生的風險、反避稅調查風險、個人涉稅風險等一系列風險。例如，在實行屬地和屬人雙重管轄權的國家，無論企業(yè)是否為該國稅收居民，都要就來源于該國的所得繳納所得稅；同時，稅收居民還應就其全球所得向居民國繳稅，如此便可能造成來源國與居民國的雙重征稅，而稅收協(xié)定可以避免雙重征稅，但由于有的境內企業(yè)不了解協(xié)定內容，或者中國與該國尚未簽訂稅收協(xié)定，又或者因為當?shù)囟悇諜C關服務意識薄弱，實施境外投資的企業(yè)依然面臨被雙重征稅的風險；中國企業(yè)既要關注來源國稅收政策，也要關注居住國的涉稅風險。

此外，中國企業(yè)走出去或還將面臨進行境外融資時的國內監(jiān)管等其他方面的風險，如借入外債、跨境擔保等，同樣需經(jīng)外匯管理部門的登記或備案等程序。而對于合規(guī)本身，相關部門也進一步提出了明確的要求或指引，在GB/T 35770—2017《合規(guī)管理體系指南》之后，國務院國資委于2018年11月發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家發(fā)改委等相關部門于2018年12月發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，對于合規(guī)管理要求、合規(guī)管理架構、合規(guī)管理制度、合規(guī)管理運行機制、合規(guī)風險識別/評估與處置等作出了全方位的指引。

二、投資東道國法律合規(guī)風險

就境外投資涉及的東道國法律合規(guī)風險，主要包括東道國的國家安全審查、環(huán)境保護、勞動、安全生產(chǎn)等多方面。

（一） 市場準入、外資審批及國家安全審查

外資審批方面，中國企業(yè)進入投資東道國進行基礎設施領域投資，同時還需要接受東道國的外資監(jiān)管，多數(shù)國家在市場準入方面按照行業(yè)分類劃分為禁止類、限制類和鼓勵類，如俄羅斯，政府鼓勵建筑、交通和通訊設備、石油、天然氣、煤炭、食品加工、汽車制造等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的外商直接投資。近年來，不少國家采用“負面清單”模式，除明確禁止和限制投資的領域之外，其他均屬于外資投資準入領域，如印度、沙特阿拉伯等。除一般的外資審批程序以外，許多國家都建立或完善了外商投資的國家安全審查制度，就境外投資的大方向而言，境外投資涉及的國家安全審查趨緊。

提示：企業(yè)應關注投資目標國或地區(qū)對外資參與相關基礎設施領域投資的市場準入要求、基本態(tài)度及政策動向；同時了解特定投資目標地區(qū)是否有涉及國家安全方面的特別審查制度，以便做出合理、高效的投資區(qū)域選擇，及早做好應對準備。

（二） 環(huán)境保護法律風險

隨著國際社會和各國對環(huán)境保護的普遍重視，境內企業(yè)進行境外投資導致的環(huán)境污染問題同樣也是其所面臨的一個重要法律問題。一方面，各國的環(huán)保法規(guī)日趨嚴格，違反法規(guī)的法律責任有加重的趨勢；另一方面，各種各樣的環(huán)保組織吸引了越來越多的支持者，他們通過各種手段表達自己的訴求，如果對這些法律規(guī)定及利益相關者的訴求不加以重視，就有可能引發(fā)投資風險，嚴重的甚至可能導致整個投資的失敗。環(huán)境保護方面的法律風險在資源和能源開發(fā)領域顯得尤為突出，而基礎設施投資中水利、電力、交通設施建設等占較大比重，中國企業(yè)進行境外投資，不能輕視環(huán)境保護方面的法律風險。

提示：建議境內企業(yè)充分了解并遵守東道國環(huán)境保護的法律規(guī)定，以合理規(guī)避環(huán)境保護相關法律風險。

（三） 勞動及勞工關系

境外投資中，基礎設施領域屬勞動密集型產(chǎn)業(yè)之一，不可避免需要雇傭東道國國民，由于勞動法領域包含較強的地區(qū)政策性，中國和外國勞動法律制度通常會存在較大差異。如中東國家和地區(qū)，對于一些特定區(qū)域的工作會要求雇傭當?shù)啬滤沽帧?/p>

提示：中國投資者同樣需要了解投資東道國勞動相關法律制度；注重處理好與當?shù)毓M織的關系，謹防勞工罷工事件；遵守東道國最低工資制度，避免形成緊張的勞資關系；注重公共關系的處理，與相關領域的非政府組織建立良好關系，以減輕來自當?shù)厣鐣膲毫Α?/p>

（四） 安全生產(chǎn)

基礎設施投資/建設領域也往往涉及較大的安全生產(chǎn)風險，提示：中國企業(yè)進行境外投資，需要提前了解當?shù)氐陌踩a(chǎn)、安全施工方面的政策要求；在具體生產(chǎn)施工活動中嚴格遵守當?shù)胤梢?guī)定；企業(yè)自身應制定完善的安全生產(chǎn)風險控制制度，保護企業(yè)員工的安全利益，同時也有利于保障企業(yè)的投資項目在當?shù)仄椒€(wěn)有序地開展和推進。

除上述列舉的主要關注點外，企業(yè)進行境外投資時實際面臨的法律風險還體現(xiàn)在諸多方面，例如：東道國乃至國際組織的反腐敗法令/政策；東道國的土地政策；外匯管理規(guī)定；稅收法律制度；知識產(chǎn)權保護制度；司法制度與環(huán)境等。

中國投資者應盡早全面了解相關國家和地區(qū)的法律制度，全面了解與基礎設施投資有關的基本情況、投資環(huán)境、法律政策以及必要的程序和手續(xù)。在項目開展前進行詳盡合理的規(guī)劃及風險評估，保證中國企業(yè)對境外投資的高效、安全運行。國家發(fā)改委等相關部門于2018年12月發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》亦指出，對于境外投資應確保經(jīng)營活動全流程、全方位合規(guī)，全面掌握關于市場準入、貿易管制、國家安全審查、行業(yè)監(jiān)管、外匯管理、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資等方面的具體要求；對于對外承包工程，應確保經(jīng)營活動全流程、全方位合規(guī)，全面掌握關于投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環(huán)境保護、連帶風險管理、債務管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求。

三、其他在法律合規(guī)風險防范方面的注意事項

（一） 對于目標企業(yè)或境外當?shù)睾献鞣竭M行全面的盡職調查

項目啟動前要全面了解目標企業(yè)及境外合作方的基本概況，包括其法律狀況、資信狀況等等。尤其對于重要商業(yè)伙伴要開展合規(guī)調查，并通過簽訂合規(guī)協(xié)議、要求作出合規(guī)承諾等方式促進商業(yè)伙伴行為合規(guī)。

過往投資失敗案例存在問題：對目標公司及/或境外合作方的資產(chǎn)質量、財務狀況或有事項等缺乏深入調查了解；目標公司及/或境外合作方存在隱瞞的債務、訴訟糾紛、資產(chǎn)潛在問題等關鍵情況。

（二） 選擇合適的投資合作模式

境外投資常見的模式包括設立當?shù)氐捻椖抗?、外資并購等，涉及基礎設施建設領域還包括PPP、BOT、TOT等模式。

提示：中國企業(yè)要實現(xiàn)安全高效的境外投資，同樣需要前期了解并評估當?shù)氐耐顿Y環(huán)境及狀態(tài)；在充分評估多種投資合作模式的基礎上，合理選擇對中國投資方最為有利的投資模式，以規(guī)避合作模式中某些基礎法律關系之合規(guī)性、投資收益獲得等方面的風險。

（三） 建立完善的內部審批/授權制度以及完善的境外投資規(guī)章制度管理機制

跨境投資戰(zhàn)略的推進將不可避免的導致境內公司業(yè)務及機構的全球化擴展，如何控制權力的授予和制約成為企業(yè)有序運行的一項重大課題。為此，基礎設施建設項目相關公司需要建立一套行之有效的審批和授權的運作機制，包括但不限于以下方面：境外項目風險審批權限制度；境外合規(guī)風險識別、評估與處置機制；境外合規(guī)、風險事項報告制度；境外授權規(guī)則（建立完備的授權規(guī)則，明確其政策和流程，包括內部的授權權限劃分規(guī)則和外部的被授權人的甄別、篩選和管理規(guī)則）；境外項目責任人制度；完善的境外投資規(guī)章制度管理機制，如：建立完善內部交易政策；反腐敗政策、公共領域合規(guī)政策和商業(yè)行為準則；隱私和數(shù)據(jù)保護政策；人事管理政策；項目方面的政策；知識產(chǎn)權方面的政策；公司日常事務管理的政策等。

（四） 保持合規(guī)敏感性

中國投資者要密切關注國際局勢變化，保持合規(guī)敏感性，及時有效識別重點國家和地區(qū)的合規(guī)風險，保持與相關政府主管機構、行業(yè)及合作伙伴的溝通交流，構筑良好的外部合規(guī)形象，有力地保障業(yè)務的穩(wěn)健推進。

（五） 合理的合同設計

2017年11月27日至12月1日在奧地利維也納舉行的聯(lián)合國貿易法委員會（UNCITRAL，“貿法會”）第三工作組（投資人與國家間爭議解決）第34屆會議中有意見提到國家可通過前期引入法律顧問擬定更好的合同條款，以便減少后期爭議解決費用，從而減少時間和成本；在仲裁程序中，也可以采取相關步驟控制程序存續(xù)時間和費用，包括選擇性價比高的律師代理人和專家，選擇合適的仲裁員和仲裁機構，與申請人商議制定程序時間表，作出最合適的程序決策和選擇。

中國企業(yè)走出去過程中應注意通過合同設計以及一些特別條款來保護自身利益，例如：

1. 貨幣保值條款（Exchange rate proviso clause）：在基礎設施投標報價過程中應事先考慮匯率變動的因素，在合同中加入貨幣保值條款，事先約定支付貨幣與人民幣之間的比價，如支付時匯價變動超過一定幅度，則按原定匯率調整，如此將匯率固定下來，無論此后匯率發(fā)生什么變化，仍按合同規(guī)定的匯率結算；

2. 法律穩(wěn)定條款（Stabilization clause）：在與東道國的協(xié)議中如不得不適用當?shù)胤?，爭取加入“法律穩(wěn)定條款”或者類似的條款。要求東道國在投資協(xié)議簽署后一段時間內不得做出不利于投資者的法律變動，或至少包括：東道國對于投資者的財產(chǎn)和投資保證不予以征收和國有化；對于稅收待遇不予改變；對于中國投資者投資合法所得可以自由兌換匯出境外；對于中國投資者為履行合同而從境外進口的設備等的減稅和免稅待遇，在合同期內不作變更。

3. 再談判/重新協(xié)商條款（Renegotiationclause） ：雙方在重大情勢發(fā)生后負有再談判/重新協(xié)商的義務以達成利益的平衡，使得該等情形下中國投資者擁有重新談判的主動權和合同依據(jù)。

4. 爭議解決方式（Applicable law and dispute resolution clause）：與外方簽訂合同時要盡量選擇依據(jù)中國法或比較熟悉的法律體系解決糾紛。在跨境糾紛解決機制上，考慮程序、效率、承認、執(zhí)行等多個因素，合理采用救濟機制，避免采用訴訟，盡量選擇仲裁方式。同時，為避免陷入在境外仲裁的不利地位，盡量優(yōu)先選擇國內專業(yè)的國際商事仲裁機構。如《上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁規(guī)則》第一章第二條“機構與職能”（七）規(guī)定：仲裁委員會可以根據(jù)當事人約定適用的《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》或其他仲裁規(guī)則作為仲裁員指定機構，并依照約定或規(guī)定提供程序管理服務。《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》也有同樣規(guī)定。

一般來說根據(jù)雙邊投資協(xié)定，協(xié)議方可根據(jù)《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》（UNCITRAL）或解決投資爭端國際中心（ICSID）規(guī)則提起仲裁。為適用雙邊投資協(xié)定中的規(guī)定，投資者通常必須屬于協(xié)定國公民。中國投資者在與相關機構簽訂合同時應將這些要求寫入其中，包括規(guī)定協(xié)議方為雙邊投資協(xié)定之目的屬于“公民”且合同屬于“投資”等等。