原告：李榮華

被告：天津東昇海運有限公司

2017年9月29日，原告受案外人江海公司的委托，駕駛“興荻機4988”輪前往楊浦區(qū)民星路海保碼頭，準備到“全龍”輪轉(zhuǎn)駁案外人路椒公司的450噸鋼材?！芭d荻機4988”輪停靠在“全龍”輪旁邊等候過駁。因等候時間較長，上午10時左右，原告試圖順著“全龍”輪外檔船舷上的鐵質(zhì)掛梯上船查看。在攀爬過程中，掛梯最高一級的橫桿整體斷裂脫落，原告因此從高處墜落摔倒在“興荻機4988”輪船上?！叭垺陛喌拇八腥撕痛敖?jīng)營人為被告。該輪船長張海旺在事發(fā)當天派出所所作詢問筆錄中稱，原告所使用的掛梯是“全龍”輪上供本船船員下艙工作使用的設(shè)施，平時固定放在三艙右后位置的甲板上，使用完畢后也都會放回原處，不清楚事發(fā)當天為何掛在船舷邊上。

事故發(fā)生后，原告立即被送往上海長海醫(yī)院治療，于2017年9月30日行全麻下行右半結(jié)腸切除術(shù)，住院10天。出院診斷為多發(fā)外傷性升結(jié)腸破裂，多發(fā)外傷性升結(jié)腸系膜破裂，外傷性橫結(jié)腸破裂，外傷性肝挫裂傷，失血性休克。司法鑒定意見為：被鑒定人李榮華腹部外傷，致右半結(jié)腸切除術(shù)后，已構(gòu)成人體損傷九級殘疾。傷后治療休息120日，護理90日，營養(yǎng)120日。

原告訴請法院判令被告賠償原告醫(yī)療費、誤工費、護理費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、住院伙食補助費、精神撫慰金、鑒定費、律師費等各項損失共計261696.27元，并承擔本案案件受理費。

被告辯稱：一、原、被告之間不存在任何法律關(guān)系，原告的登船行為與被告無關(guān)。二、原告作為專業(yè)從業(yè)人員，未經(jīng)許可擅自登船且登船行為超出常規(guī)操作流程，對損害結(jié)果的發(fā)生存在重大過錯。三、被告已盡到承運人的合理義務(wù)，對原告的損害結(jié)果不存在過錯。四、原告與案外人存在雇傭關(guān)系，應由其雇主承擔賠償責任。五、原告主張的各項賠償數(shù)額不符合法律規(guī)定。

上海海事法院經(jīng)審理認為，被告作為“全龍”輪的船舶所有人和船舶管理人，對船舶所屬設(shè)施的保養(yǎng)和保管均存在重大過失，應當對由此造成的原告人身損害承擔相應的侵權(quán)賠償責任。事發(fā)當日原告的登船行為確實未經(jīng)被告允許，也并非轉(zhuǎn)駁貨物之必要流程。在未經(jīng)允許且缺乏保護措施的情況下擅自登上他船，既對自身安全不利，也可能妨礙他人生產(chǎn)秩序，因此原告對自身損害發(fā)生亦具有一定過錯。但考慮到原告的登船行為確是事出有因也情有可原，最重要的是，原告擅自登船并不會必然導致其摔傷，事故的最主要原因還是因為掛梯橫檔發(fā)生斷裂，縱觀原、被告雙方行為，過錯程度以及提升雙方作為專業(yè)水運從業(yè)者安全作業(yè)意識的必要性等因素，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十六條之規(guī)定，法院酌情確定對于原告的損害后果由被告承擔80%責任，原告自行承擔20%責任。2018年10月18日，法院作出一審判決,判令被告向原告李榮華賠付醫(yī)療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金、鑒定費和律師費等共計197946.26元。

一審宣判后，被告提起上訴。上海市高級人民法院于2019年3月21日作出（2018）滬民終567號民事判決，駁回上訴，維持原判。該案判決現(xiàn)已生效。

本案是一起比較特殊的通海水域人身損害責任糾紛案,是船員在他船上遭受人身損害引起的賠償糾紛,在實踐中并不常見。法院最終主要依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱侵權(quán)責任法）第十六條“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。……”以及第二十六條“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任”的規(guī)定，判令原、被告雙方按比例分擔了相關(guān)損失。

一、相關(guān)法律條款在本案中的適用性分析

本案在“尋找法律”時需要將與“安全保障義務(wù)”相關(guān)的法律條款進行一番辨析。

（一）本案不能適用侵權(quán)責任法第三十七條——模糊不清的“公共場所”

“安全保障義務(wù)”是舶來品。2004年5月實施的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號，以下簡稱人身損害賠償司法解釋）第六條規(guī)定：“（第一款）從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。（第二款）因第三人侵權(quán)導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務(wù)人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外”，被認為首次提出了“安全保障義務(wù)”。

此后的侵權(quán)責任法（2009年12月26日通過，自2010年7月1日起施行）第三十七條規(guī)定在此規(guī)定基礎(chǔ)上進行了發(fā)展，內(nèi)容為：“（第一款）賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。（第二款）因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應的補充責任?！痹摋l明確將違反“安全保障義務(wù)”類侵權(quán)責任主體限定于“公共場所管理人”和“群眾性活動組織者”。

目前（2019年12月28日至2020年1月26日）正在向全社會征求意見的民法典草案對該條未作大的調(diào)整[1]，與侵權(quán)責任法第三十七條相比，只是增加列舉了幾個場所，將“公共場所的管理人”擴展為“經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者”，但是相較于人身損害賠償司法解釋第六條，其主體范圍還是被大大縮限了，并未包括“從事其他活動的自然人、法人和其他組織”。

關(guān)于侵權(quán)責任法第三十七條規(guī)定中“安全保障義務(wù)”的來源，權(quán)威觀點認為，主要是因為從事這些社會活動的人對因其從事該社會活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力。他最可能了解整個場所的實際情況、預見可能發(fā)生的危害和損害，并且最有可能采取必要的措施防止損害的發(fā)生或者使之減輕。所以，其理應承擔一種從事該社會活動的安全保障義務(wù)。這種義務(wù)通常源于他對危險源的控制能力。[2]

這里的“安全保障義務(wù)”主要包括兩個方面的基本內(nèi)容：一是“物”之方面的安全保障義務(wù)，主要體現(xiàn)為保管、維護及配備義務(wù)。安全保障義務(wù)人對其所能控制的場所的建筑物、運輸工具、配套設(shè)施、設(shè)備等的安全性負有保障義務(wù)。二是“人”之方面的安全保障義務(wù)。這種義務(wù)主要體現(xiàn)為應有適當?shù)娜藛T為參與其社會活動的他人提供與其活動相適應的預防外來（外界、第三人）侵害的保障。此外，對該場所內(nèi)可能出現(xiàn)的各種危險情況要有相適應的有效的預警，以防他人遭受損害。具體包括警告、指示說明、通知和保護義務(wù)。[3]

侵權(quán)責任法第三十七條的“公共場所管理人”概念模糊、界定不清，從文義看，公共場所在范圍上并不限于其明確列舉的五類公共場所，也不限于營利性公共場所。但根據(jù)該條的規(guī)范目的，應該認為此處的公共場所應該指經(jīng)營性公共場所。然而，社會生活中對第三十七條進行擴張適用的現(xiàn)實需求比較強烈，表現(xiàn)在安全保障義務(wù)主體范圍的擴張、公共場所范圍的擴張以及安全保障義務(wù)來源的擴張。一方面，理論研究上作擴張解釋，比如認為安全保障義務(wù)的主體需對該場所具有事實上的控制力，但這種控制力并不以有交易關(guān)系為必要；場所只要具備與社會公眾接觸的主動性和客觀上的可能性、現(xiàn)實性；對于社會公眾的理解也不應限于必須針對完全不特定的外界等。另一方面，司法實踐中存在大量的案例，法院對該條進行目的性擴張，將公共場所的范圍擴張至河道、池塘、水庫等非經(jīng)營性的公共空間。本案如適用侵權(quán)責任法第三十七條，也只能是對其進行擴張解釋后適用，將船舶解釋為生產(chǎn)經(jīng)營的公共場所，說理上比較牽強。

涉案事故并非發(fā)生在侵權(quán)責任法第三十七條規(guī)定的“公共場所”，也并非因為參加“群眾性活動”而發(fā)生，因此不能適用侵權(quán)責任法第三十七條規(guī)定。

（二）本案不能適用侵權(quán)責任法第八十五條——并非過錯推定的特殊侵權(quán)

在侵權(quán)責任法內(nèi)部，除了第三十七條外，該法第三十八條、第四十條以及第十一章“物件損害責任”中的第八十五條到第九十一條等條文分別規(guī)定了建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落損害，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害，不明拋擲物、墜落物損害，堆放物損害，妨礙通行物損害，林木損害和地下工作物損害等七種類型的侵權(quán)責任，也都可以看作是違反安全保障義務(wù)的責任。法諺有云：“物件等同于人的手臂的延長”，這一類比闡釋了物件致人損害責任的法理依據(jù)和法感情基礎(chǔ)。[4]民法典草案（2019年12月28日征求意見稿）第1252條至1258條也基本全部予以保留。

與本案案情最為接近的是第八十五條，“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！比欢?，本案中的事發(fā)場所“船舶”，嚴格說來并不能歸于“建筑物”或者“構(gòu)筑物”概念之下，因此該條不能適用于本案。其背后更為深層的原因在于歸責原則不同，進而涉及到被告的舉證責任不同，并直接關(guān)系到判決的說理方式。

侵權(quán)責任的歸責原則，是指以何種根據(jù)確認和追究侵權(quán)行為人的民事責任。我國現(xiàn)行立法規(guī)定的侵權(quán)責任的歸責原則主要有過錯責任原則和過錯推定責任原則、無過錯責任原則，另有適用公平責任的特殊責任形態(tài)。過錯責任原則是以侵權(quán)行為人的主觀過錯作為歸責根據(jù)的原則，這是一般侵權(quán)行為的歸責原則。而無過錯責任原則，就是無論行為人主觀上有無過錯，都須依照法律的特別規(guī)定承擔責任的一種歸責原則。例如，侵權(quán)責任法規(guī)定的環(huán)境污染責任、高度危險責任、致害飼養(yǎng)動物損害致害等特殊侵權(quán)責任。關(guān)于侵權(quán)法第十一章規(guī)定的物件致害責任，通說是過錯推定責任原則，屬于特殊侵權(quán)責任。

物件致害情況下，何時屬于一般侵權(quán)，何時屬于特殊侵權(quán)？“其中判斷的標準，就是物件致害時，是否有人的意志支配。有人的意志支配的，就是一般侵權(quán)行為，不是特殊侵權(quán)行為；沒有人的意志支配的，是物件致害，是特殊侵權(quán)行為，因而是責任人為管領(lǐng)下的物件致害責任負責，是替代責任。”筆者認為，更明確地講，有人的意志支配的除非有法律明確規(guī)定為一種特殊侵權(quán)類型，否則為一般侵權(quán)行為。比如侵權(quán)責任法第八十七條，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！边@就是所謂的建筑物擲物侵權(quán)，賠償義務(wù)人法定為“可能加害的建筑物使用人”。

本案中，并非梯子上的橫檔自發(fā)斷裂脫落后砸傷受害人，而是受害人擅自攀爬時踩到梯子的橫檔后致其斷裂，受害人自身的行為是導致事故發(fā)生的直接原因之一。在物件損害責任的立法目的是特別保護無辜之人，本案不適合這樣的保護目的。對于適用過錯推定和無過錯責任原則的特殊侵權(quán)，是法律施加了更為嚴格的責任于加害人或者賠償義務(wù)人，不能隨意擴張其適用范圍。

二、對未經(jīng)明確許可進入者是否負有安全保障義務(wù)

上述法律條款在本案中的適用性分析，反映出我國安全保障義務(wù)制度體系存在適用范圍過窄、結(jié)構(gòu)混亂的問題，而從目前公布的民法典征求意見稿看，這一立法技術(shù)問題仍未得到很好解決。此外，侵權(quán)責任法在法律用語選擇上沒有采用各國較為普遍采用的“工作物”和“瑕疵”等具有較強概括力的用詞，而是將“工作物”具體化為建筑物、構(gòu)筑物、堆放物和林木等，將“瑕疵”具體化為脫落、墜落、倒塌、堆放和折斷等一一加以列舉式規(guī)定，容易造成掛一漏萬的結(jié)果。

筆者認為，在侵權(quán)責任法領(lǐng)域，實有必要構(gòu)建體系化的違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責任，需要具有概括適用性的一般條款和承載擴充功能的兜底條款。本案在認定侵權(quán)責任是否成立時，缺乏具體法律條文構(gòu)建的法律要件，因此需要從違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責任的學理研究中尋找出路。

（一）物或者場所控制人負有“安全保障義務(wù)”——“不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)”可資借鑒

安全是法律的重要價值之一，正如一句著名的法律格言所言：“人的安全乃至高無上的法律。”人道主義精神和人文主義關(guān)懷應當是民法乃至整個法律體系和道德規(guī)范體現(xiàn)的核心思想之一，侵權(quán)責任法的主要社會功能之一也是對受害人給予最大程度的救濟。從各國的侵權(quán)法發(fā)展歷史來看，為實現(xiàn)不斷加強對人身傷害的救濟，侵權(quán)法一直在發(fā)展。

但是如上所述，我國侵權(quán)責任法有關(guān)“安全保障義務(wù)”的立法模式存在缺陷，使得很多類似于本案責任人過錯十分明顯、受害人需要得到法律救濟的案件面臨法官找法的困難，而只能能動地擴張解釋、適用法律，但這種做法對于維護法律權(quán)威和提升裁判公信力是不利的。我國侵權(quán)責任法或?qū)淼拿穹ǖ淝謾?quán)責任編也有必要再往前一步，構(gòu)建起體系化的違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責任。

侵權(quán)法上的義務(wù)，按照行為人行為方式的不同，可分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)。在傳統(tǒng)的侵權(quán)法中，法律僅規(guī)定任何人不得侵害他人人身或財產(chǎn)的不作為義務(wù)。然而，社會交往增加所帶來的安全需要，不作為也構(gòu)成侵權(quán)開始成為社會關(guān)注的問題。從不作為侵權(quán)責任的發(fā)展歷程來看，兩大法系的理論都認為構(gòu)成不作為侵權(quán)責任的前提是存在作為義務(wù)，這也是兩大法系的司法實踐趨于統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。負有某種特定的作為義務(wù)是行為人承擔不作為侵權(quán)責任的前提與要件?！白鳛榫褪侵盖謾?quán)行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險?！盵6]“侵權(quán)行為既包括做了法律規(guī)定不應該做的事情，也包括沒有做法律規(guī)定應該做的事情。侵權(quán)行為可能系因加害人的作為或不作為而發(fā)生，其前提則為加害人依法對被害人負有一定的不作為義務(wù)或作為義務(wù)?！盵7]也即“不作為之成立侵權(quán)‘行為’，須以作為義務(wù)的存在為前提?！盵8]

在兩大法系作為義務(wù)都是不作為侵權(quán)責任的核心。德國的社會交往安全義務(wù)或一般安全注意義務(wù)、法國的保安義務(wù)、日本的安全照料義務(wù)、我國臺灣地區(qū)的安全注意義務(wù)等大陸法系國家和地區(qū)的研究都非常豐富。大陸法系有關(guān)不作為侵權(quán)責任理論的產(chǎn)生是由于侵權(quán)法與合同法不能滿足司法需要。在英美法系，與大陸法上的交往安全義務(wù)或安全保障義務(wù)相對應的概念是注意義務(wù)。注意義務(wù)是一個概括性的概念，具有很大的不確定性。英美法系通過大量的司法判例法來彌補侵權(quán)立法的不足，創(chuàng)立了過失侵權(quán)責任理論。其中，英美法上的不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)就是通過過失侵權(quán)理論中的注意義務(wù)解決的。[9]

筆者認為這一制度可供我國立法時參考借鑒。成文法要想突破其具有滯后性的先天不足，以盡可能適應現(xiàn)實生活的復雜化程度，那么在立法時應當認識到具象的覆蓋永遠趕不上抽象的概括，只有采用將二者結(jié)合的立法技術(shù)，才能更好地解決實際中出現(xiàn)的物件侵權(quán)問題，因此對物或者場所控制人的“安全保障義務(wù)”這一作為義務(wù)進行明確很有必要。

不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)是指不動產(chǎn)控制人要對與其有特定關(guān)系的相對人要采取合理的措施保護他人的人身、財產(chǎn)權(quán)益不受侵害，否則應承擔不作為侵權(quán)責任。不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)具有三個特征：第一，這種作為義務(wù)僅是合理的作為義務(wù)，即不動產(chǎn)控制人負有作為義務(wù)是有限的，不是要防范所有的危險，而是依照法律規(guī)定、合同約定或理性人應盡的作為義務(wù)的一般標準，同時結(jié)合具體案件情況對不動產(chǎn)控制人應盡的合理作為義務(wù)作出判斷。第二，這種作為義務(wù)有相對性。不動產(chǎn)控制人的作為義務(wù)具有相對性，并不是適用于任何人，而是不動產(chǎn)控制人的相對人，即不動產(chǎn)控制人應保護進入到該不動產(chǎn)范圍的人的人身、財產(chǎn)權(quán)益。第三，這種作為義務(wù)內(nèi)容廣泛，包括控制、保護、防范、警示、救助等義務(wù)。

不動產(chǎn)控制人負有作為義務(wù)的理論依據(jù)有：一是危險控制理論，認為不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)產(chǎn)生的根本原因在于不動產(chǎn)控制人開啟或持續(xù)危險。二是獲利與風險一致理論。獲利理論是由危險責任理論發(fā)展而來，古羅馬法就有“誰享受利益誰就應當承擔風險”的理念，“利之所得，損之所歸。”即作為義務(wù)源于獲利。三是合理信賴理論。在社會生活中，各個社會主體彼此接觸產(chǎn)生各種特殊的社會關(guān)系，各種社會關(guān)系主體之間相信這種特定的社會接觸能夠保障自己的人身和財產(chǎn)安全。合理信賴原則是指基于誠實信用原則，社會活動參與者有權(quán)利合理信賴與其有關(guān)系的他人會采取適當措施防范危險，以保障自己的權(quán)益不受侵害。這種信賴是社會交往和穩(wěn)定社會關(guān)系的前提，應當受到法律的保護。四是可預見性理論，是指如果被告作為一個理性人本來可以預見其行為會侵害他人利益，就應當承擔合理的注意義務(wù)?？深A見的風險是指行為人本該預見的風險。

上述四種理論綜合作用形成不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)的理論基礎(chǔ)，同理，也可構(gòu)成物或者場所控制人的“安全保障義務(wù)”來源的理論基礎(chǔ)。

（二）對未經(jīng)明確許可進入者也負有安全保障義務(wù)——“土地占有人義務(wù)”可資借鑒

本案最大的爭議在于，原告系在業(yè)務(wù)往來過程中，未得到被告明確許可情況下擅自進入被告工作場所中受傷的，此時被告是否應當對其負有安全保障義務(wù)？筆者認為，在不動產(chǎn)控制人作為義務(wù)在英美法系主要體現(xiàn)為土地占有人義務(wù)，土地所有人根據(jù)進入者的身份采用三分法區(qū)分原則，對不同的進入者分別承擔不同的注意義務(wù)，這一規(guī)定很好地平衡了正義、自由、平等、秩序、公平和效率等法律所追求的價值，可資借鑒。

土地占有人義務(wù)是指土地占有人對土地進入者所承擔的注意義務(wù)。注意義務(wù)主體對不同的義務(wù)相對人，所體現(xiàn)的注意程度也會有所不同。根據(jù)是否經(jīng)土地占有人同意及所獲利益范圍，英美法系將進入者分為：受邀請人、被許可人和侵入人，土地占有人對他們承擔不同的注意義務(wù)。這種將進入者區(qū)分為三種不同身份類型而土地占有人分別對其承擔不同注意義務(wù)的做法稱為三分法原則。關(guān)于受邀請而進入土地的人，最顯著的例子就是商場的顧客。對于這類人，土地所有人或占有人應當承擔的安全保障義務(wù)是很高的，標準是要保證受邀請人的合理性安全，可以擴展到保護受邀請人免受第三者的刑事性攻擊。

關(guān)于受許可人，這一類人經(jīng)過允許或者默許而主動進入土地的人，不是為了土地所有人或占有人的利益，而是為了進入土地的人自己的利益。對于這類人，土地所有人或占有人的安全保障義務(wù)程度比受邀請人的程度要低，土地所有人或占有人應當告知其知道或者應當知道，而進入者所不知道的隱蔽性的危險，防止出現(xiàn)傷害。美國的《侵權(quán)法重述（第二版）》第 329 節(jié)規(guī)定，侵入人是不享有經(jīng)土地占有人同意或其他方式建立的進入或在該占有人土地上有特權(quán)進入或停留的人。進入者侵入的原因多種多樣，有的是基于不正當目的、甚至非法目的而進入他人土地，如偷盜者，有的是無意進入他人土地，如迷路者，有的是欠缺私人財產(chǎn)觀念，如精神障礙者或未成年人。因此，美國有些州法院將侵入者分為單純侵入者和為犯罪而進入土地的侵入者。[11]

還有特殊情況下進入土地的人，侵權(quán)法加以單獨規(guī)定：一類是兒童。有一些土地上的情況會對兒童產(chǎn)生吸引力，土地所有人或占有人對這種吸引力和可能發(fā)生的危險應該有合理性的預見，必須善盡注意義務(wù)，消除危險或者采取其他方式保證兒童的安全。另一類是負有公共職務(wù)的雇員或者官員，即使土地所有人或占有人反對，他也有權(quán)進入，比如警察和消防員。土地所有人或占有人雖沒有合理預期并準備迎接其到來，但有義務(wù)告知已知危險。[12]

而對于非法侵入者的態(tài)度，英美相關(guān)法律和案例是有所變化的。進入 20 世紀后，英美法系社會觀念逐漸認識到土地占有人對侵入者沒有注意義務(wù)對侵入者不公平。英國1984 年占有人責任法將非法侵入者也納入保護對象，只要符合一定的條件，占有人也要采取合理的關(guān)注，保證侵入者不受到侵害。[13]美國也開始認為土地占有人對侵入者應負最低的注意義務(wù)，其固然不能故意傷害侵入者或者蓄意設(shè)置隱藏機關(guān)或陷阱傷害侵入者，但就其土地上未知的人為或自然的危險沒有主動預防、維護或警告的義務(wù)，也即土地占有人僅須避免故意或魯莽的行為，如侵入者因土地凹陷而跌傷時，土地占有人沒有違反注意義務(wù)。[14]

然而，如果侵入者進入土地的目的就是犯罪的話，占有人僅為其故意傷害侵入者的行為負責。[15]也就是，英美法上對一般的侵入者，土地占有人承擔最低限度的注意義務(wù)，僅對故意和重大過失損害侵入者承擔侵權(quán)責任，不對一般過失負責。具體來說，土地占有人對一般的侵入者僅承擔警告義務(wù)，對其不動產(chǎn)上潛在或已知的危險及時提醒侵入者；另外，土地占有人不得故意傷害侵入者，如即使對進入的小偷也不得任意傷害。

（三）本案原告可以被認定為被默示許可進入的人

被許可人與侵入者的區(qū)別在于進入土地是否獲得土地占有人的同意。對于有明示同意的，兩者比較容易區(qū)別。但有時土地占有人沒有同意與否的明確表示，兩者的區(qū)別應根據(jù)社會習俗來定，如進入院子的上門推銷員，推銷員進入院子時還沒有機會獲得土地占有人同意，但根據(jù)社會習俗，這類人可以被認定為被許可人。土地占有人對被許可人的安全保障義務(wù)可以認為是指將被許可人處于與自己相同的安全狀態(tài)和注意義務(wù)。

本案中，原告駕駛“興荻機4988”輪?？吭凇叭垺陛喤赃叺群蜻^駁。因等待時間較長，遂試圖從掛梯登船一探究竟。原告的登船行為確實未經(jīng)被告允許，也并非轉(zhuǎn)駁貨物之必要流程，但原告的登船行為確是事出有因。原告是與被告在業(yè)務(wù)上發(fā)生工作聯(lián)系的人，應當被視為社會習俗允許進入的人。

本案中整體脫落的掛梯橫檔兩頭原本經(jīng)焊接加固。根據(jù)日常經(jīng)驗法則，焊接的橫檔在使用時兩頭同時開裂脫落不太可能是一蹴而就的，日常使用中很可能已經(jīng)發(fā)現(xiàn)松動或部分焊接口開裂的情況，被告對該船舶設(shè)施沒有及時維修保養(yǎng)，沒有在使用完畢后及時歸位，使其客觀上成為不特定人上下船的通道，存在保管不當?shù)倪^失，也沒有對潛在風險進行警告和預警，提醒可能的使用者注意，被告存在明顯的嚴重過失。

當原告按照掛梯的用途正常使用（如將其當成健身器材就是不正常的使用方式）將其作為攀爬上船的通道時，掛梯橫檔脫落的事實本身就是危險存在和被告未履行適當“安全保障義務(wù)”的有力證據(jù)，類似于美國侵權(quán)法上的“情況不言自明原則”。也就是原告提供的證據(jù)可以證明某物是在被告或其雇員的管理之下，且假如對該物進行管理的人付諸了適當?shù)闹斏鳎谑挛锇l(fā)展的通常過程中，這種事故就不會發(fā)生，那么，情況不言自明的原則就可以被適用。[16]

（四）關(guān)于本案雙方責任比例判定的司法考量

雖然本案原告可以被認定為被默示許可進入的人，但是法院并不鼓勵未經(jīng)許可擅自進入他人工作場所的行為。本案原告在未經(jīng)允許且缺乏保護措施的情況下擅自登上他船，既對自身安全不利，也可能妨礙他人生產(chǎn)秩序，因此法院判定原告對自身損害發(fā)生亦具有一定過錯，并酌情判令其自行承擔20%的責任，希望借此傳達對此類行為進行否定性評價的司法態(tài)度。原告在審理過程中也明確表示認識到自己擅自登船的行為具有一定過錯，其并未對判決提起上訴，也表示接受了法院認定的責任比例。

關(guān)于被告的責任比例，法院考慮到登船行為本身并不會必然導致摔傷的后果。原告并非因其自己未抓穩(wěn)扶好掛梯而從高處摔落，而是隨整體脫落的掛梯橫檔一同摔下，可見掛梯存在潛在危險才是事故發(fā)生的決定性因素。涉案掛梯存在的這一潛在危險使本船船員和所有進入的人都面臨相同的危險，被告未盡到對原告的“安全保障義務(wù)”。在本案中判令被告承擔80%的責任，可以敦促被告增加安全生產(chǎn)意識，采取有效措施杜絕此類風險發(fā)生，為本船船員和上下船的不特定人提供安全的生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境，畢竟從預防風險的成本上來，被告是離風險最近也是可以用最小成本控制這一風險的最適合的主體。

[1]民法典草案（2019年12月28日征求意見稿）第一千一百九十八條：“（第一款）賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的應當承擔侵權(quán)責任。（第二款）因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權(quán)責任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔相應的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后,可以向第三人追償?！?/p>

[2]奚曉明、王利明主編：《侵權(quán)責任法熱點與疑難問題解答》，人民法院出版社，2010年版，第135頁。

[3]同上注，第136頁。

[4]王利明主編：《人身損害賠償疑難問題》，人民出版社2004年版，第488頁。

[5]楊立新主編：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第689頁。

[6][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，北京：法律出版社 2004 年版，第 248 頁。

[7]王澤鑒主編：《英美法導論》，北京：北京大學出版社 2012 年版，第 166 頁。

[8]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學出版社 2009 年版，第 92 頁。

[9]劉小鵬：不動產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責任研究,，西南政法大學博士學位論文，下載于知網(wǎng)。作者認為“安全保障義務(wù)”是“作為義務(wù)”的下位概念。

[10]參見《美國侵權(quán)法重述（第二版）：條文部分》，許傳璽、石宏、和育東譯，北京：法律出版社 2012 年第 2 版，第 141 頁。

[11]Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990). 轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責任研究,，西南政法大學博士學位論文，下載于知網(wǎng)。

[12]參見楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著：《人身損害賠償——以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》，人民法院出版社2004年版，第207-209頁。

[13]轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責任研究,，西南政法大學博士學位論文，下載于知網(wǎng)。

[14]W. Page Keeton et al.,Prosser and Keeton on Torts, P.393-395(5 th ed.1984). 轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責任研究,，西南政法大學博士學位論文，下載于知網(wǎng)。

[15] [美]小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮爾森、道格拉斯·A.凱薩等：《美國侵權(quán)法：實體與程序》（第七版），王竹、丁?？?、董春華等譯，王竹審校，北京：北京大學出版社 2014 年版，第 217 頁。

如在 Ryals v. United States Steel Corporation 案[Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990).]中，原告到被告公司偷鋼材，被電匣擊中身亡。法院認為，土地占有人對以犯罪目的進入的侵入者，只負有不得故意傷害的義務(wù)。電匣開關(guān)包裹著帶刺的鐵絲，至少有一個“有電危險”的明顯的警示標志，僅是大門未鎖的事實并不能讓理性的人處于危險中，因此，被告沒有故意傷害死者的事實，不應承擔責任。

[16]王軍主編：《侵權(quán)行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第376頁。