轉載。

何磊 老楊

我國安全生產(chǎn)固有的體制機制陳疴導致了安全生產(chǎn)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中時常陷入到“兩難”的境地，綜合監(jiān)管如是，隱患排查亦如是，事關執(zhí)法本源初衷的寬嚴傾向選擇亦是如此。

“嚴格執(zhí)法”從來都是行政執(zhí)法的首要原則和法律底線，而時下的“寬松的營商環(huán)境”、“寧靜日”則要求不得檢查、不得執(zhí)法、不得處罰，這就導致安全生產(chǎn)執(zhí)法人員陷入到了“兩難”的逼仄困境：嚴格執(zhí)法，違反營商環(huán)境規(guī)定，寬松對待，又違背了執(zhí)法的初衷。

最為關鍵的是，如果因為不得檢查、不得執(zhí)法、不得處罰，所導致的生產(chǎn)安全事故，執(zhí)法人員一樣要背負失職瀆職的責任追究，不會因為營商環(huán)境因素而手下留情，而如果在營商環(huán)境條件下強行開展執(zhí)法處罰，又會被有關部門按照“明知故犯”去追究相應責任，換句話說，安全生產(chǎn)執(zhí)法人員無論如何去選擇，結果都是錯的!

嗚呼哀哉，原本正常的行政執(zhí)法活動，安全生產(chǎn)執(zhí)法人員缺失左右為難，卻猶如在鋼絲繩上起舞，稍有不慎，就會跌入萬丈深淵。

各級領導講話中出現(xiàn)的“既要嚴格守住執(zhí)法底線，又要為設身處地為企業(yè)著想”，要“統(tǒng)籌經(jīng)濟發(fā)展和安全生產(chǎn)”，原本屬于高屋建瓴的正確理念，只是說起來朗朗上口，做起來談何容易？嚴格執(zhí)法與寬松執(zhí)法本就是不可調(diào)和的矛盾體。兩害相較取其輕，在現(xiàn)行政策規(guī)定不變的情況下，安全生產(chǎn)執(zhí)法人員只能采取優(yōu)化執(zhí)法技術的方法，最大限度地實現(xiàn)二者的平衡，最大程度的化解因此帶來的不利影響。

嚴格執(zhí)法從來都是行政執(zhí)法的首要基本原則和必須堅守的法律底線，且執(zhí)法寬松軟問題一直都是安全生產(chǎn)監(jiān)管不力的重要表現(xiàn)。安全生產(chǎn)執(zhí)法作為應急管理部門監(jiān)管工作的基礎性抓手，是促進安全生產(chǎn)形勢持續(xù)向好和遏制重特大事故發(fā)生的重要監(jiān)管支撐。應急管理系統(tǒng)多年來一貫的口號主張都是“嚴格執(zhí)法”、“從嚴從重打擊違法行為”應急管理系統(tǒng)從上到下的“堅決杜絕只檢查，不執(zhí)法，只執(zhí)法，不處罰”，都指向了“嚴字當頭”，從嚴從重嚴厲打擊安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為幾乎成為了安全生產(chǎn)執(zhí)法人員的鏗鏘誓言，甚至于很多地區(qū)為了遏制“只檢查，不執(zhí)法，只執(zhí)法，不處罰”現(xiàn)象，根據(jù)檢查頻率和處罰數(shù)額進行排名，尤其是重特大生產(chǎn)事故發(fā)生后，從上到下幾乎全部充斥了一種聲音，就是“從嚴從重大執(zhí)法、大檢查、大排查”。

2021年《安全生產(chǎn)法》將“嚴字當頭”推向了一個新頂峰。2021年《安全生產(chǎn)法》修改后的一個最大的亮點就是“嚴字當頭”，可謂是“空前嚴厲”，從處罰內(nèi)容、處罰區(qū)間和處罰種類等方面全方位加大了對于安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰力度，最高處罰上限達到了前所未有的“一億元”，且全法改變和壓縮了之前處罰條款內(nèi)容的“可以處罰”的可選擇空間，幾乎所有的2021年《安全生產(chǎn)法》羅列的安全生產(chǎn)違法之行為都屬于“必罰項”，沒有可以“酌定”的空間，甚至設定了“按日連續(xù)處罰”、“實施關閉的具體條件”等嚴格條款，嚴字當頭、空前嚴厲的2021年《安全生產(chǎn)法》本來是無可厚非的，通篇灌注的“重典治亂”思想、全面加大對于安全生產(chǎn)違法行為的打擊力度能夠更好地維護廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全，能夠更好地促進安全生產(chǎn)形勢的持續(xù)穩(wěn)定好轉，也能夠最大化地體現(xiàn)《安全生產(chǎn)法》的立法初衷。安全生產(chǎn)從來都是生產(chǎn)經(jīng)營單位最大的“效益”，加大對于安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰力度從本質(zhì)上說也是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的長久永續(xù)化發(fā)展，因此2021年《安全生產(chǎn)法》必須要嚴格執(zhí)行，這是落實現(xiàn)代法治精神的基本前提。

因為執(zhí)法不嚴導致的生產(chǎn)安全事故責任追究擴大化的問題由來已久，實踐中安全生產(chǎn)監(jiān)管執(zhí)法人員因為執(zhí)法不嚴、違法不究等行為給被責任追究的案例可謂比比皆是，在這樣的安全生產(chǎn)執(zhí)法一貫“嚴字當頭”地影響下，嚴格執(zhí)法幾乎成為了安全生產(chǎn)執(zhí)法人員不敢稍加觸碰的“高壓線”所謂的“不檢查”、“不處罰”幾乎成了責任追究的敲門磚。

經(jīng)濟發(fā)展從來都是社會運轉的基石。當前所面臨的是全球經(jīng)濟發(fā)展整體趨于下行和國內(nèi)新冠疫情持續(xù)肆虐的大形勢，在國內(nèi)外經(jīng)濟低迷形勢影響下，國內(nèi)很多的生產(chǎn)經(jīng)營單位幾乎都面臨著產(chǎn)業(yè)效益低下、生產(chǎn)規(guī)模萎縮、發(fā)展動力不足的嚴峻態(tài)勢，時下的很多生產(chǎn)經(jīng)營單位根本無法承受來自現(xiàn)行《安全生產(chǎn)法》空前嚴厲的行政處罰。尤其是在某些地方經(jīng)濟持續(xù)低迷的基層縣鄉(xiāng)，促進所在區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營單位的扭虧為盈和發(fā)展盈利幾乎成了地方政府的頭等大事。

雖然我們在理論暢談中，總是會說，“安全生產(chǎn)從來都是生產(chǎn)經(jīng)營單位最大的“效益”，加大對于安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰力度從本質(zhì)上說也是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的長久永續(xù)化發(fā)展，”但是從短期來看，安全生產(chǎn)的檢查處罰，動輒停產(chǎn)停業(yè)整頓，處以較大數(shù)額經(jīng)濟處罰，這在實際上對于企業(yè)的經(jīng)濟效益發(fā)展是產(chǎn)生了消極影響的，因此安全生產(chǎn)執(zhí)法就這樣成為了營商環(huán)境寬松打造過程中實際上的“攔路虎”。

在這樣的條件下，寬松的營商環(huán)境就成了政府應付當下局勢的首選良策，為了營商環(huán)境的打造，很多地區(qū)限制了執(zhí)法部門的執(zhí)法力度幅度，有些地方甚至規(guī)定，給企業(yè)要有“寧靜日”所謂的寧靜日，就是在限定的時間期間內(nèi)，不允許執(zhí)法部門去企業(yè)進行執(zhí)法檢查，更遑論行政處罰了，如果執(zhí)法部門或者執(zhí)法人員違法了營商環(huán)境規(guī)定，動輒嚴厲制止，甚至是予以責任追究，其中在很多地區(qū)，安全生產(chǎn)執(zhí)法也是屬于限制范圍之內(nèi)的。

面對安全生產(chǎn)執(zhí)法和企業(yè)效益發(fā)展之間的矛盾沖突問題，各級領導講話中總是頻頻出現(xiàn)“既要嚴格守住執(zhí)法底線，又要為設身處地為企業(yè)著想”，要“統(tǒng)籌經(jīng)濟發(fā)展和安全生產(chǎn)”，只是這些“統(tǒng)籌”作為頂層設計無可厚非，作為具體操作性質(zhì)的一線執(zhí)法來說，就屬于左右為難的選擇困境了。嚴格執(zhí)法與不檢查不處罰本身就是一對不共戴天的天敵，既能守住執(zhí)法底線，又能打造寬松營商環(huán)境，這讓具體執(zhí)行的執(zhí)法人員根本就是陷入到迷茫惘然之中。原本執(zhí)法人員也可以象其他執(zhí)法部門一樣，選擇“躺平”，稀里糊涂的面對和處理這二者的矛盾，只可惜在安全生產(chǎn)執(zhí)法領域，有一個始終都揮之不去的懸頭利劍，那就是生產(chǎn)安全事故發(fā)生后的失職瀆職責任追究。

比如在2021年《安全生產(chǎn)法》嚴字當頭空前嚴厲的情況下，基層的應急管理人員面對的是“兩難”境地：一方面2021年《安全生產(chǎn)法》作為安全生產(chǎn)領域內(nèi)的基本法律必須要不折不扣的嚴格執(zhí)行，必須要根據(jù)2021年《安全生產(chǎn)法》空前嚴厲的處罰條款對生產(chǎn)經(jīng)營單位的違法行為實施處罰，另一方面地方政府極力推動的“保經(jīng)濟、促發(fā)展”政策壓力又促使基層的應急管理人員不敢實施處罰、不愿實施處罰，甚至是不能實施處罰。一方面拒不執(zhí)行《安全生產(chǎn)法》就會導致明確的行政執(zhí)法失職瀆職責任追究，另一方面嚴格貫徹執(zhí)行安全生產(chǎn)法》就會帶來當?shù)厣鐣疤炫嗽埂钡恼w社會壓力。

再比如營商環(huán)境在政策執(zhí)行中的“寧靜日”，寧靜日是不允許執(zhí)法部門去企業(yè)進行執(zhí)法檢查，但是寧靜日期間事故是不可能同時被拒之門外的，生產(chǎn)安全事故的發(fā)生在寧靜日期間也是“隨機態(tài)”，這里最關鍵的問題時，如果如果企業(yè)寧靜日期間出了事故，那算不算執(zhí)法人員按履職盡責來理解呢？會不會因為營商環(huán)境因素而對執(zhí)法人員手下留情，法外開恩？當下，這個問題值得關注和認真思考！

安全生產(chǎn)執(zhí)法人員在開展執(zhí)法活動時會時常遇到兩難逼仄、左右為難的尷尬境地，包括責任追究擴大化、綜合監(jiān)管的實操性界定、執(zhí)法對象究竟是隱患？還是違法行為?、嚴格執(zhí)法與營商環(huán)境的艱難選擇等。其根本原因在于歷史傳承下來的體制機制的長期束縛，一個重要原因就是法律理念和執(zhí)法技術的生澀落后。體制機制問題是安全生產(chǎn)執(zhí)法人員無力改變的客觀現(xiàn)狀，長期等待上級部門頂層設計的完善改觀也絕非應對當下的萬全之策，但是法律理念的圓轉適用和執(zhí)法技術的靈活運用卻可以最大程度的彌補體制機制漏洞，也能在頂層設計完善改變之前實現(xiàn)初步破冰。因此安全生產(chǎn)執(zhí)法人員面臨天天發(fā)生的體制機制疑難，與其長吁短嘆，怨天尤人，不如從法律本源出發(fā)，依靠法律理念的圓轉適用和執(zhí)法技術的靈活運用來破解多年頑固存在的“兩難逼仄”困境。

嚴格執(zhí)法與寬松執(zhí)法絕對是一對不可調(diào)和的矛盾體，如果一味糾結于選擇A，還是選擇B的問題，那么即便是窮盡手段，也無法做出讓矛盾雙方都滿意的解決方案。但問題的關鍵是這一矛盾體每天都在真實的發(fā)生著，安全生產(chǎn)執(zhí)法人員與其糾結于如何選擇的問題，不如從自身的工作實際出發(fā)，利用執(zhí)法技術的靈活運用實現(xiàn)破冰之旅，雖然這樣的破冰之旅并非除根之策，但至少能為自身的盡職盡責提供了相應的證據(jù)或者理由。

一、“痕跡主義”+“履職情況的書面記載”+“職責清單實效化”的綜合適用。

實踐中，解決“嚴格執(zhí)法，違反營商環(huán)境規(guī)定，寬松對待，又違背了執(zhí)法的初衷”的逼仄兩難困境問題，在面對既有法律和政策矛盾沖突情況無力改變的前提下，只能通過個人層面法律理念和執(zhí)法技術來積極應對，就是需要“痕跡主義”+“履職情況的書面記載”+“職責清單實效化”的綜合適用。簡而言之，就是要通過職責清單和履職書面記載的法律效力，來對抗“營商環(huán)境”“寧靜日”中，不允許去企業(yè)檢查處罰的“該去檢查的沒去檢查”責任追究。

舉個例子，應急管理行政執(zhí)法都要求制定《年度監(jiān)督檢查計劃》，在《計劃》中，對于應該檢查的企業(yè)詳細列明，但是在具體實施中，根據(jù)當?shù)卣叩淖儎?，應當及時予以調(diào)整和刪減，這也是《年度監(jiān)督檢查計劃》制定和實施的法定要求，以此來尋求予以對抗的“抗辯理由”，此外，有鑒于目前關于這個“單”的合法性認定黨紀法律并沒有明確的限制性規(guī)定，這就需要在實踐中依靠原理演化應用，這就是適用中的具體化要求，在“營商環(huán)境”“寧靜日”中不能拘泥于上綱上線的文件規(guī)定，應當在履職書面記載中將“該去檢查的，沒去檢查”的客觀證據(jù)理由予以具體突出出來。另外，在其他的現(xiàn)場執(zhí)法檢查中，兩名執(zhí)法人員可以將具體的現(xiàn)場檢查情況詳細羅列出來，包括檢查依據(jù)、檢查內(nèi)容，檢查時間，檢查實際情況，問題處理情況等，此時就得到了“雖然沒去檢查政策不允許的企業(yè)，但是在工作日內(nèi)已經(jīng)履職盡責”的另一種抗辯理由。這里需要注意的是，將具體的現(xiàn)場檢查情況詳細羅列的形式可以是“流水賬”，也可以用應急管理執(zhí)法文書中“現(xiàn)場檢查記錄”文書，這些文字記載的生命力在于一是兩名執(zhí)法人員必須簽字和寫上日期，二是必須養(yǎng)成長期如一的工作習慣，據(jù)此這些“書面記載”就在一定程度上具有了動態(tài)化“職責清單”的實際效力了，這也是促使監(jiān)管人員尤其是一線執(zhí)法人員留存工作痕跡、留存書面證據(jù)的良好工作習慣的集中體現(xiàn)。

這里需要說明的是，“痕跡主義”并非近年來學者強烈批判的“非要留下痕跡”的形式主義，筆者僅僅是借用了這一稱謂，目的是養(yǎng)成留下履職盡責證據(jù)的習慣和思維，而絕非盲目教條、事事要求格式化的形式主義。法律的實踐意義在于將原則性的規(guī)定在具體案例中體現(xiàn)出來，我們可以在應急管理的實踐中以此為盡職履責的最高依據(jù)，通過多種形式的權責清單來固定自身的職責范圍，從而達到“單”清晰、責清晰，一定程度上避免追責的擴大化傾向。

二、執(zhí)法技術的靈活運用

2021年《安全生產(chǎn)法》修改后的“嚴字當頭”確實是無可厚非的，安全生產(chǎn)從來都是生產(chǎn)經(jīng)營單位最大的“效益”，加大對于安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰力度從本質(zhì)上說也是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的長久永續(xù)化發(fā)展，因此2021年《安全生產(chǎn)法》必須要嚴格執(zhí)行，這是落實現(xiàn)代法治精神的基本前提。但是嚴格執(zhí)行并非是“機械執(zhí)行”，也不是緊扣字眼的“照本宣科”式執(zhí)行，關鍵在于科學化、體系化、精準化的執(zhí)行，《安全生產(chǎn)法》雖然從處罰內(nèi)容、處罰區(qū)間和處罰種類等方面全方位加大了對于安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰力度，導致了基層應急管理執(zhí)法人員在實施行政處罰時的畏首畏尾和無所適從，但是《安全生產(chǎn)法》并不是應急管理行政執(zhí)法所必須唯一遵守的法律，且《安全生產(chǎn)法》在具體實施行政處罰的過程中是有很多技巧可以參考使用的。  

首先同樣是在2021年完成修訂的《行政處罰法》第三十三條規(guī)定：違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這就在事實上首度確立了“首違不罰”和“無過錯不罰”的處罰適用制度。《行政處罰法》與《安全生產(chǎn)法》實質(zhì)上是一般法和特別法的關系，雖然從沖突原則上來看，作為特別法的《安全生產(chǎn)法》要優(yōu)先于作為一般法的《行政處罰法》，但是如果在相互之間不沖突的條件下，作為一般法的《行政處罰法》的一些制度規(guī)定，同樣適用于作為特別法的《安全生產(chǎn)法》之中，這就需要針對具體情況完成兩部法律規(guī)定之間的“跨接”，換句話說，可以在嚴格執(zhí)行《安全生產(chǎn)法》嚴格處罰的同時，貫徹執(zhí)行《行政處罰法》關于“首違不罰”和“無過錯不罰”的處罰適用制度規(guī)定。

其次是行政處罰的裁量考量，根據(jù)“過罰相當”基本法律原則規(guī)定，這個行政處罰的裁量和考量是需要綜合考慮各種情形和因素的。《行政處罰法》第三十二條規(guī)定　當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；（三）主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應當從輕或者減輕行政處罰的。這實際上就是法定的從輕減輕因素考量規(guī)定，其中第一項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”在應急管理行政執(zhí)法領域就非常常見，因此在嚴格按照2021年《安全生產(chǎn)法》實施行政處罰的同時，也可以重點考量法定的從輕減輕因素。在實踐中，應急管理行政執(zhí)法人員往往因為自身法律知識素養(yǎng)的限制，在實施處罰的過程中不能做到面面俱到和首尾兼顧，這就需要我們的應急管理行政執(zhí)法人員科學化、體系化、精準化的實施行政處罰。

實踐中，通過法律理念的圓轉適用和執(zhí)法技術的靈活運用并非一朝一夕之功，而是需要進行相應的行政措施予以固化和培育，因此可做如何工作建議：

一方面加大對應急管理行政執(zhí)法人員的實操性業(yè)務培訓，尤其是《行政處罰法》等《安全生產(chǎn)法》以外的綜合性法律法規(guī)的培訓教育，培訓教育中不能逐字逐句的泛泛解讀，應當結合《安全生產(chǎn)法》和行政處罰實踐中的疑難問題進行針對性講解，真正困擾廣大應急管理執(zhí)法人員開展執(zhí)法工作的難題不在于對法條文字的疏于理解，而是在于對于因為法律規(guī)定在實踐應用中產(chǎn)生的各種疑難雜癥，尤其是針對基層應急管理執(zhí)法人員的教育培訓，空洞化、教條化、形式化的言辭說教對于直接開展執(zhí)法具體業(yè)務的基層應急管理執(zhí)法人員可謂是用處不大，基層應急管理執(zhí)法人員真正如饑似渴的就是現(xiàn)實中各種執(zhí)法疑難問題的解決思路和解決方法，通過綜合化的教育培訓促使應急管理行政執(zhí)法人員科學化、體系化、精準化的實施行政處罰；

另一方面就是放大應急管理行政執(zhí)法人員的“情節(jié)考量”工作環(huán)節(jié)，建議省級應急管理部門制定出臺詳細的《應急管理行政處罰情節(jié)考量規(guī)則》，對全省的應急管理系統(tǒng)行政執(zhí)法人員的情節(jié)考量工作環(huán)節(jié)進行規(guī)范和強化，其中將法定從輕或者減輕行政處罰作為必須考量的因素予以突出；

第三個方面就是通過案例指導、案卷評查等方式充分完善應急管理行政執(zhí)法人員的執(zhí)法技巧，比如說“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”在應急管理行政執(zhí)法領域的應用，可以將情形認定的重點放在“主動”上，合理劃分被處罰當事人行為表現(xiàn)方面的“主動”時間節(jié)點，一般情況下將行政機關關于“違法行為”的書面告知之前的所有消除或者減輕違法行為危害后果的行為，都可以視為“主動”，以此執(zhí)法技巧的應用和完善來進行真正“過罰相當”的行政處罰。

營商環(huán)境打造體現(xiàn)了“小政府、大社會”的現(xiàn)代主義行政施政理念，“寧靜日”政策也是有效復蘇經(jīng)濟初、促進企業(yè)效益提升的一項應急之策，只是安全生產(chǎn)執(zhí)法與其它的執(zhí)法活動不同，生產(chǎn)事故責任追究對于監(jiān)管執(zhí)法者的壓力可謂是與日俱增。這就要求安全生產(chǎn)執(zhí)法人員統(tǒng)籌把握嚴格執(zhí)法和寬松執(zhí)法的限度，既要嚴格守住執(zhí)法底線，又要為設身處地為企業(yè)著想，只是這種“統(tǒng)籌”偏重于戰(zhàn)略層面，整天奔波在執(zhí)法一線的安全生產(chǎn)執(zhí)法人員來說，實在是一種無法企及的高度，因此解決這個問題的根本之策在于中央層面出臺相關的政策解釋，一是立足于發(fā)現(xiàn)問題解決問題，把它當做一種急需解決的現(xiàn)象來敘述；二是究其原因，并不是頂層設計問題，而是地方政府領導處于發(fā)展經(jīng)濟的考慮，對頂層設計理解偏頗導致；三是追責問責部門的慣性思維對安監(jiān)干部容錯機制不到位。而在相關政策解釋出臺之前的空檔期內(nèi)，只能依靠法律理念的圓轉適用和執(zhí)法技術的靈活運用來最大程度地實現(xiàn)矛盾沖突的均衡，即便如此，有關的決策部門也需要做出一定的努力，才能真正實現(xiàn)既嚴格執(zhí)法、又維護了寬松的營商環(huán)境，最關鍵的是也能在一定程度上保護了安全生產(chǎn)執(zhí)法人員的正當權益。